Caso interessante e complexo noticiado pela Revista Consultor Jurídico (ConJur).

O min. Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal, anulou provas obtidas por meio de medidas cautelares contra a esposa de um desembargador do TJ-RJ, diante da ofensa à competência jurisdicional, segundo o entendimento de que desde o início o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPRJ) já sabia que o caso envolvia o esposo – referido desembargador – e por isso a investigação deveria ter corrido perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Mas há uma questão aqui que chama a atenção na decisão: a preclusão e a consequente aplicação do princípio do prejuízo na alegação de nulidade, relativa ou absoluta.

Os tribunais têm entendido que a alegação da nulidade deve se dar no primeiro momento em que a defesa puder se manifestar nos autos, sob pena de não atendimento ao requisito do “pas te nullité sans grief” (CPP, art. 563).

Em outras palavras, se você não reclama imediatamente após o beliscão, é porque não doeu, e se não doeu, não lhe causou dor, e se não lhe causou dor, prejuízo algum lhe ocorreu.

Pois bem. No caso, a defesa não alegou a nulidade na primeira oportunidade, mas o ministro superou este entendimento afirmando que havia flagrante ilegalidade, ou, noutros termos, nulidade absoluta, a ponto de superar igualmente a teoria do juízo aparente, segundo a qual não há nulidade na medida investigativa deferida por magistrado que, posteriormente, vem a declinar da competência por motivo superveniente e desconhecido à época da autorização judicial (HC 120.027/STF, Primeira Turma, Rel. Edson Fachin).

Assim decidindo, o Supremo Tribunal Federal registra precedente onde não se reconheceu a preclusão, mesmo a defesa não alegando a nulidade na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos (aqui outra pergunta: houve a chamada nulidade de algibeira?), eis que a ilegalidade era flagrante, ou seja, absoluta, o que a tornaria passível de reconhecimento em qualquer grau de jurisdição e, inclusive, de ofício.

Será importante acompanharmos o deslinde do julgamento, já que o colegiado ainda irá se manifestar, certamente, diante da insurgência posterior do Ministério Público.

Por: Jimmy Deyglisson