O texto que ora resumimos, destacando os principais pontos, é do professor alemão Carl-Friedrich Stuckenberg, traduzido por Emília Merlini Giuliani, contido no livro Reflexões sobre Direito Penal e Processual Penal, organizado pelos competentes Guilherme Francisco Ceolin e Lucas Minorelli e publicado pela editora Marcial Pons.

Ali parte-se da indagação de se a proteção de bens jurídicos deve ser considerada um requisito fundamental da punibilidade.

Antes de responder, é necessário questionar se a tutela de bens jurídicos é a única finalidade permitida da legislação penal e, se não houver tal vinculação, se ao menos fornece uma máxima legislativa digna de consideração.

Conforme se sabe, existem dois conceitos de bens jurídicos: um imanente (ou formal) e um transcendente (ou material). O conceito formal, segundo Binding, é aquilo que o legislador busca proteger através da norma. Já o conceito transcendente, que não pode ser criado pelo legislador, vem de outras fontes e guia a legislação.

A maioria dos juristas acredita que o legislador penal está limitado pela Constituição Federal, especialmente pelos direitos fundamentais. No entanto, alguns, como Schunemann, argumentam que a Constituição oferece uma margem de manobra ampla ao legislador, e que o dogma do bem jurídico é uma reformulação do princípio do dano social de Beccaria, parte do contrato social.

O conceito material de delito não está à disposição do legislador, e o princípio democrático regula apenas a organização do poder estatal. O contrato social é um modelo conceitual ilustrativo, mas distante da realidade, e não produz efeitos jurídicos concretos.

A validade constitucional, por vezes, exige um conceito de bem jurídico material como referência para o exame de proporcionalidade. No entanto, essa exigência é contestada, pois qualquer fim constitucional pode ser inserido em uma relação de proporcionalidade.

As noções de que o dogma do bem jurídico e o exame de proporcionalidade estão entrelaçados são obscuras e inoperáveis enquanto não se demonstrar de onde o conceito de bem jurídico material obtém seu conteúdo. Alguns autores admitem que não é possível derivar do direito constitucional um conceito material vinculante de bem jurídico.

Defensores do dogma do bem jurídico podem estar tentando impor suas preferências jurídico-políticas, contornando o processo político e atuando como um “quarto poder”. O dogma do bem jurídico não traz ganho teórico e é metodologicamente falho. O conceito é intencionalmente vazio e designa uma hipostasiação do fim legislativo. Descrições de bens jurídicos dignos de tutela penal são amplas e vagas, servindo como chave-mestra para diversas demandas de penalização.

Bens jurídicos não são substâncias reais, mas coisificações de decisões normativas sobre comportamentos socialmente danosos. Considerações para criminalização podem ser formuladas sem usar a palavra “bem jurídico”.

Bens são expressões de moralidade, e não há contradição entre moral e racionalidade. A mudança na moral social, e não a doutrina do bem jurídico, resultou na depuração dos delitos sexuais nos anos 1960.

O legislador penal está vinculado à Constituição, mas a ciência jurídico-penal deve transmitir seus conhecimentos ao discurso político-criminal, sem aceitar acriticamente planos legislativos.

Do ponto de vista prático, e não só teórico, tem bastante relevância o debate sobre o dogma do bem jurídico penal, cujo conceito e aplicação é hoje adotado pela maioria dos juristas e tribunais. Porém, necessário é conhecer as objeções que lhe fazem juristas competentes como é o caso de Carl-Friedrich Stuckenberg.

Por: Jimmy Deyglisson