O presidente da República sancionou a Lei nº 13.827/19, que altera a Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), para autorizar, nas hipóteses que especifica, a aplicação de medida protetiva de urgência, pela autoridade judicial ou policial, à mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou a seus dependentes, e para determinar o registro da medida protetiva de urgência em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça.

Acrescentou-se o art. 12-C ao Capítulo III do Título II onde se prevê que constatado risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será desde logo afastado do lar, domicílio ou local de convivência.

A única observação mais importante cabível ao caput do referido artigo é que o “risco atual ou iminente à vida” é uma expressão desnecessária, vez que a locução risco ou agressão à “integridade física” já contém aquele. Quem tem a vida sob risco, tem, sempre, sua integridade física ameaçada inicialmente.

Em seguida (incisos I, II e III), a mudança legislativa abre a possibilidade do afastamento ser promovido pela autoridade judicial, delegado de polícia – quando o Município não for sede de comarca -, ou pelo policial – quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia.

Aqui, de saída, cabe a ponderação entre o interesse à proibição da proteção deficiente (Untermassverbot) e os direitos e garantias fundamentais do réu, com os quais muitas vezes poderá colidir, prevalecendo um ou outro a depender do caso.

Segundo o primeiro princípio citado, na lição de ROGÉRIO GRECO, “não se admite que um direito fundamental seja deficientemente protegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas que ficam aquém da importância exigida pelo bem que se quer proteger, seja pela aplicação de institutos que beneficiam indevidamente o agente etc. e a garantia de um contraditório mínimo antes da aplicação de qualquer medida cautelar”[1].

Desta forma, nestes casos há a prevalência da proibição de proteção deficiente, que imprime ao agressor o ônus de ser afastado de seu lar sem um prévio processo, ausente o contraditório e ato jurisdicional, pois a integridade da vítima é valor que, no momento da lesão, se sobressai sobre os demais.

Esta alteração eleva o Delegado de Polícia e o policial civil ou militar (embora a lei não distingua, é óbvio que qualquer dos dois deverá atuar, considerando a finalidade da mudança) à possibilidade de determinar o afastamento do lar do suposto agressor quando o município onde o risco ocorra não for sede de comarca. Esta hipótese é interessante do ponto de vista dogmático, pois acaba por criar um outro poder pré-cautelar, além da prisão em flagrante, às forças policiais.

Diz-se pré-cautelar porque a reforma de 2008 e parte da doutrina, já antes disso, e agora por completo, considera a prisão em flagrante uma medida precária, sujeita à validação pelo judiciário (CPP, art. 306 e ss) e não destinada a garantir o resultado final do processo, senão fazer cessar o cometimento do possível crime. Tanto é verdade que pode ser realizada por qualquer pessoa, segundo disposição legal (CPP, art. 301).

Nesse sentido, BANALOCHE PALAO, citado por LOPES JR., afirma que “o flagrante – ou lá detención imputativa – não é uma medida cautelar pessoal, mas sim precautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas se destina a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar”[2] (grifou-se).

Portanto, assim como a prisão em flagrante , o afastamento do agressor para distante do lar da vítima, nos casos da Lei Maria da Penha, quando promovido por Delegado ou policial, é instrumento do instrumento da medida cautelar diversa da prisão (para fazer um paralelo à expressão strumenti dello strumento, de Calamandrei[3]), pois tal medida não visa garantir a efetividade da resposta jurisdicional, e, ainda, deverá ser comunicada ao Judiciário e ao Ministério Público, num prazo de 24 (vinte e quatro) horas, para que seja apreciada e decidido se deverá ser mantida ou revogada.

Uma aparente confusão paira sobre a interpretação correta de se o afastamento do lar é uma medida diversa da prisão ou conteria abarcaria a prisão como possibilidade. Veja-se o que diz o §2º do art. 12-C: “Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso.”

Pela redação do parágrafo dá-se a entender que o afastamento do lar não é uma medida cautelar diversa da prisão, pois se fosse, não seria necessário discorrer sobre a possibilidade de se conceder liberdade provisória. À toda redundância, só quem está preso poderá, ou não, ser posto em liberdade.

Todavia, a melhor interpretação não nos parece ser esta. O afastamento do lar é o que se propõe a ser: distanciamento suficiente, pelo agressor, do lar ou domicílio da vítima capaz de garantir sua segurança. Não é segregação. Ocorre que em algumas hipóteses este afastamento poderá incluir a prisão em flagrante, como na hipótese em que o agressor já estiver cometendo o crime e for preso.

Mas neste caso o afastamento já está implícito, pois a prisão o inclui, e, constatando a autoridade judiciária que a vítima corre risco ou que o detido o afastamento não será obedecido, a liberdade provisória não será concedida.

As demais e últimas alterações (art. 38-A) versam sobre a criação de um banco de dados nacional, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, onde as medidas protetivas de urgência serão registradas, tendo a ele acesso os órgãos de segurança pública e assistência social, a Defensoria e o Ministério Público, com a finalidade de se dar efetividade às referidas medidas.

 

 

 

Por: Jimmy Deyglisson é advogado criminalista, vice-presidente da ABRACRIM/MA, especialista em ciências penais.